جدول ۲-۱) تفاوت های دیدگاه سنتی و مدرن در خصوص سنجش عملکرد(عفتی داریانی، ۱۳۸۶)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ویژگی ها دیدگاه سنتی دیدگاه مدرن معطوف به قضاوت ( یادآوری عملکرد) معطوف به رشد و توسعه ( بهبود عملکرد) نقش ارزیابی کننده قضاوت و اندازه گیری عملکرد ( قاضی)

مشورت دهنده و تسهیل کننده ی عملکرد دوره ی ارزیابی گذشته آینده استانداردهای ارزیابی نظر سازمان و مدیران مافوق خود استاندارد گذاری هدف عمده ی ارزیابی کنترل ارزیابی شونده رشد و توسعه ی ظرفیت ارزیابی شونده سبک مصاحبه بعد از ارزیابی دستوری ( شبه محاکمه) گفتگو پیامدهای ارزیابی تعیین و شناسایی موفق ترین و اعطای پاداش به مدیران ارائه ی خدمات مشاوره، به منظور بهبود مستمر فعالت ها ( ایجاد انگیزه مستمر برای بهبود کیفیت خدمات و فعالیت ها)

کاپلان و جانسون^[۳۷] در سال ۱۹۸۷، نشان دادند که معیارهای سنتی عملکرد سازمانی با توجه به رشد سریع سازمان های مدرن، در حال منسوخ شدن هستند.آنان اظهار کردند که معیارهای سنتی عملکرد سازمانی ریشه در انقلاب صنعتی داشته و منعکس کننده یک سیستم کنترل برای بازارها و سازمان هایی است که در جوامع مدرن ایجاد شده اند و همچنین آنان بیان داشته اند که استفاده از ابزارهای سنتی سنجش عملکرد موجب کاهش بهره وری مدیریت شده است؛ زیرا جمع‌ آوری و پردازش اطلاعات مربوط به آن ها بسیار وقت گیر بوده، تهیه گزارش دقیق مربوط به هزینه محصول نیز به علت بالا بودن هزینه های فرایند و هزینه‎های سربار بسیار مشکل بوده و درنهایت این ابزار باعث می شدند تا مدیران نگرش کوتاه مدت نسبت به مشاغل سازمانی داشته باشند.

 

۲-۲-۴) سنجش عملکردسازمانی

 

سنجش عملکرد سازمانی عنوانی است که بیشتر مورد بحث قرار می‌گیرد، اما کمتر تعریف می شود ( Neely & Adams ;2001).سیستم های سنجش عملکرد به عنوان ابزاری برای پایش و اعمال نظارت طراحی شده اند.سنجش عملکرد عبارت است از فرایند حصول اطمینان از اینکه یک سازمان راهبردهایی را دنبال کند که به تحقق اهداف منجر شود (Nani et al;1990).آرمسترانگ به نقل از سینک^[۳۸] (۱۹۹۱) سنجش عملکرد را یک وظیفه پیچیده، مشکل، چالش برانگیز و مهم می‌داند.سطح عملکرد یک سازمان تابعی است از کارایی و اثربخشی عملیات سازمانی، ‌بنابرین‏ سنجش عملکرد عبارت است از فرایند تعیین کمیت کارایی و اثربخشی یک سازمان بی شک، سنجش عملکرد یک هدف نیست، اما ابزاری است برای مدیریت اثربخش.نتایج سنجش عملکرد نشان می‌دهد که چه اتفاقی افتاده است، اما چرایی آن را نشان نمی دهد.به منظور استفاده مؤثر از یافته های سنجش عملکرد، یک سازمان نیازمند انتقال از «سنجش» به «مدیریت» است.این مفهوم به ‌عنوان مدیریت عملکرد در تحقیقات مدیریت عملکرد سازمانی معروف است (&Baldry;2002 Amaratunga).به هر حال باید در نظر داشت که سنجش عملکرد عبارت است از عمل اندازه گیری عملکرد در صورتی که مدیریت عملکرد با بهره گرفتن از برونداد سنجش عملکرد درپی مدیریت کردن آن است ( Radnor & McGuire;2004 ).

 

۲-۲-۵) مدل های سنجش و اندازه گیری عملکرد

 

شاید بتوان اینطور عنوان نمود که دلیل وجود این تعداد متدولوژی متناقض برای ارزیابی عملکرد این باشد که تمامی آن ها به نحوی ایجاد ارزش افزوده می‌کنند و هرکدام از دیدگاه خاصی به عملکرد نظر دارند.این روش ها مدیران را به لنزهایی مجهز می نمایند تا بتوانند به بهبود عملکرد سازمان کمک کنند.در برخی شرایط توجه به میزان ارزشمندی سهام‌داران ممکن است همان چیزی باشد که سازمان باید در نظر بگیرد و احتمال دارد در زمانی دیگر، انجام چنین کاری برای سازمان مذکور، ریسک بسیار بزرگی در بر داشته باشد.به همین دلیل مدل های مختلفی جهت ارزیابی عملکرد طراحی شده است که در ادامه به چند مورد از مهمترین آن ها پرداخته می شود.برای اندازه گیری این شاخص ها نیز مدل‌های مختلفی در شرکت‌های ژاپنی، امریکایی و اروپایی وجود دارد که متداول‌ترین الگوهای اجرای فرایند ارزیابی عملکرد سازمان عبارتند از:

 

1. 1. سیستم اندازه گیری عملکرد AMBITE

 

1. 1. سیستم اندازه گیری عملکرد ECOGRAI

 

1. 1. مدل کارت امتیازی متوازن

 

1. 1. مدل مالکوم بالدریج در امریکا

 

1. مدل بنیاد کیفیت اروپا

الف) سیستم اندازه گیری عملکرد AMBITE^[39]:

 

هدف چارچوب AMBITE توسعه ی روشی است که مدیران میانی توسط آن بتوانند تصمیمات استراتژیک را در شرکت خود ارزیابی کنند.این چارچوب ابزاری را فراهم می آورد تا برنامه ی کسب و کار شرکت (فاکتورهای بحرانی موفقیت) به مجموعه ای از شاخص های عملکرد ترجمه شوند.شاخص های عملکرد مستقیما با استراتژی در ارتباط بوده و فرایند گرا هستند.چارچوب AMBITE برای یک شرکت تولیدی در شکل ۲-۲-۱ نشان داده شده است.

 

طراحی محصول و فرایند

 

برنامه ریزی و کنترل تولید

 

تامین کنندگان

 

ساخت و تولید

 

طراحی مشترک

 

تکمیل سفارش مشتری

 

سفارش تامین کننده

 

مهندسی مشترک

 

مشتریان

 

بازاریابی

 

شکل ۲-۲) مدلسازی AMBITE برای یک سازمان تولیدی (منبع: رحیمی; ۱۳۸۵)

 

هرکدام از پنج فرایند اصلی کسب و کار ( تکمیل سفارش مشتری، پشتیبانی فروشنده، طراحی مشترک، مهندسی مشترک و تولید) در شکل ۲-۱در داخل پنج شاخص اصلی عملکرد ( زمان، هزینه، کیفیت، انعطاف پذیری و محیط) برنامه ریزی می‌شوند.این عمل برای شرایط تولیدی ساخت تا انبار، ^[۴۰] (MTS) مونتاژ تا سفارش، ^[۴۱] (ATO) ساخت تا سفارش، ^[۴۲] (MTO) و مهندسی تا سفارش^[۴۳] (ETO) انجام می شود (رحیمی; ۱۳۸۵).

 

ب) سیستم اندازه گیری عملکرد ECOGRAI :

 

رویکرد ECOGRAI از یک متدولوژی ساخت یافته استفاده می‌کند.این رویکرد از سیستم های فیزیکی و اطلاعاتی و تصمیم گیری در توسعه شاخص های عملکرد استفاده می‌کند.در این رویکرد شش مرحله وجود دارد.این فرایند با تحلیل جزیی سیستم تولید آغاز شده و با بهره گرفتن از تکنیکی به نام شبکه های GRAI، مکانیزم های کنترل و جریان داده ها را در بر می‌گیرد.شبکه های GRAI عملیات اصلی تولید را تقسیم بندی می‌کنند.( برای مثال کیفیت، تولید، تعمیرات و نگهداری) و آن ها را توسط سه فعالیت اصلی تکمیل می‌کنند که عبارتند از:

 

• • مدیریت فعالیت

 

• • برنامه ریزی فعالیت

 

در اهمیت تفاوت بین نوآوری و خلاقیت، مُهر^[۱۵] (۱۹۶۹) نیز اشاره نموده است که در دنیای سازمانی این تشخیص بسیار مهم بوده و باید نوآوری و خلاقیت را از یکدیگر تمیز دهیم، چرا که یک سازمان می‌تواند در حال به وجود آوردن (خلق) چیزی جدید برای استفاده خودش باشد (نوآوری)، و یا اینکه برای انتفاع دیگران آن را به وجود آورده باشد (خلاقیت یا اختراع) (مهر، ۱۹۶۹). رزنفلد و سروو^[۱۶] (۱۹۹۰) ماهیت خلاقیت یا اختراع را از نوآوری به وسیله رابطه زیر تفکیک نموده اند:

 

نوآوری = مفهوم + اختراع + انتفاع

 

در این رابطه، مفهوم اشاره بر ایده ای است که با توجه به چهارچوب مرجعی آن (فرد، دپارتمان، سازمان، و یا یک دانش انباشته شده) جدید است. اختراع اشاره به هر ایده ای جدید است که به حقیقت پیوسته باشد، و انتفاع بر به دست آوردن حداکثر استفاده از یک اختراع دلالت دارد (رزنفلد و سروو، ۱۹۹۰).

 

‌در مورد نوآوری و تغییر نیز، تفاوتهایی وجود دارد. برای مثال، تغییر می‌تواند به بهبود رضایت شغلی یک فرد اطلاق شود، در حالی که نوآوری نتیجه و تأثیری بیش از یک فرد را در بر می‌گیرد و تأثیر آن، ورای دپارتمان ایجاد کننده آن است (فو و همکاران^[۱۷]، ۲۰۱۵). بر اساس نظر کنن^[۱۸] (۲۰۰۲)، تغییر ایجاد هر چیزی است که با گذشته تفاوت داشته باشد. اما نوآوری ایجاد ایده هایی است که برای سازمان جدید است. از این رو، تمام نوآوری ها می‌توانند منعکس کننده یک تغییر باشد، در حالی که تمام تغییرها، نوآوری نمی باشند. تغییر نتیجه ای از فرایند خلاقیت و نوآوری است (کنن، ۲۰۰۲).

در این راستا، وبر و نایت^[۱۹] (۲۰۰۴) ارتباط میان خلاقیت، نوآوری و تغییر را به صورت شکل (۲-۱) بیان کرده‌اند (ویر و نایت، ۲۰۰۲).

 

شکل (۲-۱): رابطه خلاقیت، نوآوری و تغییر (وبر و نایت، ۲۰۰۴).

 

خلاقیت

 

تغییر

 

نوآوری

 

‌بنابرین‏، تمام نوآوری ها می‌توانند منعکس کننده یک تغییر باشند و تغییر نتیجه ای از فرایند خلاقیت و نوآوری است و بالعکس.

 

با در نظر گرفتن نظریه های مطرح شده، خلاقیت اشاره به آوردن چیزی جدید به مرحله وجود داشته و یا به عبارتی به معنای دلالت بر پیدا کردن چیزهای جدید است هر چند که ممکن است به مرحله استفاده در نیاید. نوآوری به عنوان هر ایده جدیدی است که دربرگیرنده توسعه یک محصول، خدمات یا فرایند می‌گردد که ممکن است نسبت به یک سازمان، یک صنعت، یا ملت و یا جهان جدید باشد. این نوآوری (ها) به تغییر و انطباق بهتر سازمان با ایده های جدید منجر می شود.

 

۲-۲-۲- انواع نوآوری

 

اکثر محققان نوآوری را به صورت زیر طبقه بندی کرده‌اند:

 

• • نوآوری اداری^[۲۰] : نوآوری اداری، روش مدیریت سازمان را بهبود می بخشد و با تغییر و ایجاد روش، سبک و ساختار مدیریتی نو در شیوه مدیریتی موجود در سازمان موجب تحول و نوآوری می شود. برای مثال هنگامی که شرکت متوجه شود که قدرت رقابت خود را در بازار از دست داده است می‌تواند با تجدید نظر و ایجاد ساختار سازمانی جدید، جایگاه خود را مجدداً به دست آورد (رویز مونرو و همکاران^[۲۱]، ۲۰۱۶).

 

• • نوآوری تولید^[۲۲] : نوآوری تولید، به تولید محصولات و یا خدمات جدید یا ارتقاء محصولات یا خدمات قبلی می‌ انجامد. این نوع نوآوری پرکاربرد ترین و رایج ترین نوع نوآوری می‌باشد که می‌تواند بسیار سودمند برای سازمان باشد. به طور مثال، زمانی که شرکت با رقبای خود که از نمونه های مشابه و تقلیدی محصولات برای رقابت بر سر قیمت استفاده می‌کنند روبه رو می شود، با نوآوری در محصولات خود و با تدوین برنامه ای، اقدام به تولید محصولات نو کرده و با رقبای خود مقابله می‌کند (پولمن و رینی^[۲۳]، ۲۰۱۶).

 

• • نوآوری فرایند^[۲۴] : نوآوری فرایند به فرآیندهای بهبود یافته در سازمان به عنوان مثال در بخش های عملیات، مدیریت منابع انسانی، امور مالی و… منتج می شود. این نوع نوآوری بر بهبود اثربخشی و کارایی تأکید می ورزد و با بهبود در فرایند و با ایجاد روش و فرایند جدید و نوین و یا تغییر در فرایند، سبب بهتر شدن جریان کار، ارتقا، بهبود محصول و خدمات و در نهایت پیشرفت سازمان می‌گردد (لی و همکاران^[۲۵]، ۲۰۱۶).

 

• نواوری تکنولوژیکی^[۲۶] : نوآوری تکنولوژیکی شامل خلق محصولات و فرایند های جدید و تغییرات عمده تکنولوژی در این دو مورد می شود. این تغییرات در صورتی نوآوری تلقی می‌شوند که به بازار عرضه شده (نوآوری محصول) و یا در یک فرایند تولید به کار رفته باشند (نوآوری در فرایند) (کوگان و همکاران^[۲۷]، ۲۰۱۷).

درعلم مدیریت نوآوری با توجه به دیدگاه های مختلفی طبقه بندی می شود. یک دیدگاه کاربردی و عملی این است که انواع نوآوری از دیدگاه سازمان و با توجه به منابع مالی مورد نیاز، مهارت‌های موردنیاز، سطح ریسک، سرعت نوآوری برای ورود به بازار و… بررسی گردد. بر اساس این دیدگاه انواع نوآوری عبارت است از:

 

۱- نوآوری بنیادی^[۲۸] : این نوآوری منجر به خلق بازارهای جدید می شود. پذیرش کند محصول جدید از طرف مصرف کنندگان، هزینه بالا و مخاطره آمیز بودن این قبیل نوآوریها ازجمله ویژگی‌های آن است. نوآوریهایی از این قبیل برای شرکت به وجود آورنده آن، حق ثبت به وجود می آورد و به شرکت یک برتری تکنولوژیکی نسبت به رقبا می‌دهد و در دراز مدت منجر به حاکمیت آن ها در بازار می شود. برای به دست آوردن چنین موقعیتی در بازار شرکت باید سرمایه گذاری سنگین و مستمر بر روی مهارت‌های کارکنان و تجهیزات انجام دهد (آدامز و همکاران^[۲۹]، ۲۰۰۶ : ۴۷).

 

۲- نوآوری مبتنی بر توسعه عملکرد محصول^[۳۰] : وقتی نوآوری در محصولی به وجود می‌آید، شرکت‌ها تلاش می‌کنند که کاربرد این محصول جدید را افزایش دهند. ویژگیهایی مانند قدرت، دوام و انعطاف پذیری در توسعه کاربرد محصول مؤثر است. به طور کلی نوآوری‌های بنیادی، زمینه اصلی برای توسعه کاربرد محصول را فراهم می‌سازد. توسعه کاربردهای محصول به لحاظ مالی کمتر هزینه بر است و هزینه تحقیق و توسعه شرکتهایی که بر روی این قبیل نوآوریها کار می‌کنند، بسیار بیشتر از شرکتهایی است که تحقیقات بنیادی انجام می‌دهند. این نوآوری نیاز به دیدگاه ساختاریافته ای برای تعریف و حل مشکل و مهارت‌های مرتبط با مهندسی، بخصوص شیمی و مهندسی مکانیک دارد و به دلیل محیط رقابتی باید کار تحقیق به سرعت به نتیجه برسد. ‌بنابرین‏ باید رابطه متقابل بین کارکنان بخش‌های تولید و تحقیق و توسعه وجود داشته باشد (هاسینگ^[۳۱]، ۲۰۱۴: ۴۳۳).

 

۳- نوآوری مبتنی بر ساختار فناوری^[۳۲] : تجدید ساختار فناوری مستلزم وارد کردن مواد یا تجهیزاتی از دیگر حوزه های صنعت برای تولید هر محصول جدید است که اساساً با توسعه کاربرد محصول یا فرمول بندی جدید فرق دارد. زیرا با ترکیب چند تکنولوژی، محصولی کاملاً متفاوت ارائه می شود. در این نوع نوآوری نیز باید بین کارکنان تولید، مهندسی و تحقیق و توسعه ارتباط نزدیکی باشد (آدامز و همکاران، ۲۰۰۶ : ۴۸).

 

۱-۱- تسلیم عین معین: در تعهدات قراردادی تسلیم مال معین در دو مورد مفروض است:

 

۱-۱-۱- تسلیم بواسطه عقد امانی؛ نظیر موارد مطرح در ودیعه و عاریه و یا عین مستأجره. ماده ۶۱۹ ق.م. در این مورد چنین بیان می‌دارد: «امین باید عین مالی را که دریافت ‌کرده‌است رد نماید» پس هنگام تسلیم در عقد امانی باید عین مال چنان که هست به مالک عودت داده شود هر چند که نقصانی در آن باشد صدر ماده ۲۷۸ ق.م. در این خصوص مقرر می‌دارد: «اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می‌شود اگرچه کسر و نقصان داشته باشد……»

 

تعهد مربوط به رد عین مال تعهد به نتیجه است، یعنی تا زمانی که نتیجه مطلوب به دست نیامده نمی توان امین را برئ دانست و به همین دلیل نیز، بر طبق قواعد عمومی آیین دادرسی، اثبات رد مال با امین است و ادعای او بدون دلیل پذیرفته نمی شود.^[۲۲۲]

 

ممکن است عین مال در دوران نگاهداری امین ناقص شود، ولی این نقص تا جایی که در دید عرف به منزله تلف نباشد، امین را از تکلیف مربوط به رد عین معاف نمی کند. چنان که ماده ۶۲۰ نیز در تأیید این مطلب بیان می‌دارد: «امین باید مال ودیعه را به همان حالی که موقع پس دادن موجود است مسترد دارد و نسبت به نواقصی که در آن حاصل شده و مربوط به عمل امین نباشد ضامن نیست».

 

در اینگونه عقود اگر متعهد، از انجام تعهد خویش نسبت به استرداد عین معین امتناع ورزد به حکم دادگاه و یا در پاره‌ای موارد بنا بر دستور دادسرا^[۲۲۳] و یا برحسب ماده ۴۲ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ مال معین توسط دادورز اخذ و به متعهدله داده می‌شود ماده اخیر چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه محکوم به، عین معین منقول و یا غیر منقول بود و تسلیم آن به محکوم له ممکن باشد دادورز (مأمور اجرا) عین آن را گرفته و به محکوم له می‌دهد».

 

امین، جز در موارد استثنایی (مانند ماده ۶۴۴ در عاریه طلا و نقره)، ضامن تلف و نقصان ایجاد شده در مال مورد امانت نیست، مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد یا پس از مطالبه مالک در تسلیم تأخیر کند. چنان که در دنباله ماده ۲۷۸ می خوانیم: «… مشروط بر اینکه کسر و نقصان از تعدی و تفریط متعهد ناشی نشده باشد، مگر در مواردی که در این قانون تصریح شده است. ولی، اگر متعهد با انقضا اجل و مطالبه، تأخیر در تسلیم نموده باشد، مسئول هر کسر و نقصان خواهد بود، اگر چه کسر و نقصان مربوط به تقصیر شخص متعهد نباشد». تعدی و تفریط متعهد در صورتی وضع حقوقی امین را تغییر می‌دهد که ادامه داشته باشد و تلف به هنگام تفریط رخ دهد و گرنه، در صورتی ضمان آور است که سبب تلف یا نقص باشد.^[۲۲۴]

 

سئوالی که به ذهن متبادر می‌گردد اینکه آیا عین مستأجره، مال امانی محسوب می شود؟ ضمانت اجرا تعهد مستأجر چیست؟ مستأجر نسبت به مورد اجاره امین است و به عنوان نماینده مالک آن را در تصرف دارد. ‌بنابرین‏ باید عین را چنان نگاهدارد که مالکی دلسوز از مال خود محافظت می‌کند و بهمین جهت در صورتی که عین مستأجره بدون تعدی و تفریط او تلف شود ضامن نیست. پس اگر خانه ای به او اجاره داده شود و در اثر آشوبی که در شهر رخ داده است تمام شیشه های آن شکسته شود، مستأجر مسئولیتی ندارد.ولی هرگاه در نگهداری و حفاظت از عین تعدی یا تفریط کند، این وضع دگرگون می شود و ید امانی او تبدیل به ضمانی می‌گردد: بدین معنی که، از تاریخ تقصیر مسئول هر گونه نقص و عیبی است که ‌در مورد اجاره حاصل می شود، هرچند که خسارات وارد شده ناشی از تقصیر او نباشد. چنان که در مثال یاد شده، اگر مستأجر به درختان خانه آب ندهد و برف بام را پارو نکند و شیشه های خانه نیز در اثر زلزله و جنگ یا آشوبی بشکند، مستأجر مسئول تمام خسارت‌های ناشی از خشک شدن درختها و شکستن شیشه ها است. ماده ۴۹۳ ق.م. در این باره می‌گوید:« مستأجر نسبت به عین مستأجره ضامن نیست ‌به این معنی که اگر عین مستأجره بدون تعدی یا تفریط او کلاً یا بعضاً تلف شود مسئول نخواهد بود، ولی اگر مستأجر تفریط یا تعدی نماید ضامن است اگر چه نقص در نتیجه تفریط یا تعدی حاصل نشده باشد».

 

۲-۱-۱- تسلیم بواسطه عقد معوض تملیکی؛ نظیر بیع. در اینکه چرا باید فروشنده مبیع را در اختیار مشتری قرار دهد، ممکن است گفته شود که، چون در اثر عقد مبیع به ملکیت او در می‌آید، بناچار فروشنده که از این پس ملک دیگری را در تصرف دارد باید آن را به مالک بدهد.

 

ولی، این توجیه را قانون مدنی نپذیرفته است.الزام فروشنده به تسلیم مبیع به دلیل ممنوع بودن تصرف در مال غیر نیست، ریشه قراردادی دارد و ناشی از عقد بیع است. هدف نهایی از خریدن مالی این است که خریدار بتواند در آن تصرف کند. ‌بنابرین‏، در اثر عقد بیع، نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می‌آید، فروشنده نیز ملزم می شود که آنچه را فروخته است در اختیار مشتری قرار دهد. بر مبنای قرارداد، خریدار نیز وظیفه دارد که تسلیم کالای معهود را بپذیرد و درخواست الزام او از دادگاه ممکن است.

 

نکته قابل توجه آنکه مقنن در ‌موردی که عقد به طور مطلق منعقد می شود مالکیت را به طور قطعی منتقل شده می‌داند و به همین خاطر، خریدار هر تصرفی که بخواهد می‌تواند در مبیع بکند (م ۴۵۵ق.م.)، اما در موردی که عقد با شرط خیار برای فروشنده منعقد می شود، خریدار نمی تواند تصرفی که منافی اعمال خیار بایع باشد، به عمل آورد (م ۴۶۰ ق.م.) مبنای این حکم قانون‌گذار، شرط طرفین است و همین شرط است که مالکیت خریدار را تا پایان شرط مقید می‌داند بنا بر مراتب فوق و پذیرش اعتبار عقد معلق (م ۱۸۹ ق.م.)، قاعده تسلیط (م ۳۰ ق.م.) در حقوق ایران انتقال فوری مالکیت مبیع از قواعد آمره محسوب نمی شود و اینکه مالکیت در چه زمانی منتقل می شود هیچ ارتباطی با نظم عمومی یا اخلاق حسنه ندارد و می‌تواند مورد توافق طرفین قرار گیرد.^[۲۲۵]

 

در عقود تملیکی که موضوع آن عین معین است به صرف انعقاد عقد تملیک صورت می‌پذیرد. لذا در اکثر دعاوی مربوط به اینگونه عقود خواستۀ دعوا نظیر عقود امانی ، تسلیم عین معین است و در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد یعنی تسلیم مال معین نظیر مورد فوق حسب ماده ۴۲ ق. اجرای احکام اقدام می‌گردد. در تسلیم عین معین باید نکات ذیل رعایت شود:

عنایت به همین وصف خاص که از آن به (اهلیت جزایی) تعبیر می‌کند در مقام جوهر و بن مایه مسئولیت کیفری است سبب شده تا نهاد مسئولیت کیفری موجودیتی متمایز از دو نهاد در جرم و مجازات یافته و مبحثی جداگانه و دامنه دار را در بخش حقوق جزای عمومی خود اختصاص داده جرم و مجازات دو نهاد مهم جزایی اند که به دو شکل متفاوت با مرتکب جرم ارتباط پیدا می‌کنند یکی از مرتکب صادر و دیگری به مرتکب تحمیل می‌گردد حقوق جزا به تعیین و تحویل شرایط و اوصافی در مرتکب می پردازد که در پرتو آن ها از یک سو صدور جرم از مرتکب واز سوی دیگر تحمیل مجازات بر وی امکان پذیر می شود گو اینکه شرایط لازم برای صدورجرم با شرایط ضروری برای تحمیل مجازات بر هم انطباق کامل ندارد.

 

حقیقت این است که حقوق جزا تنها پس از آشنایی با مسئوولیت کیفری مبتنی بر تقصیر بود که مورد توجه قرار گرفت تا نگاهی عمیق بر آن و عواملی که رافع مسئوولیت است را موضوع تحقیق قرار دهیم .

 

۲-۲- مفهوم مسئوولیت کیفری

 

مسئوولیت در معنای عام، عبارت است از تعهد فرد برای ‌پاسخ‌گویی‌ به نتایج اعمال‌ خود. این معنا از مسئوولیت، بیشتر ناظر به آینده بوده و جنبه ‌پاسخ‌گویی‌ را بیش از هر چیز مد نظر دارد. مسئوولیت در معنای خاص آن،که همان مسئوولیت کیفری است، علاوه بر ‌پاسخ‌گویی‌ جنبه پاسخ‌ پذیری فرد را نیز شامل می‌شود. منظور از پاسخ‌ پذیری آن است که، شخص مجرمیت خود را بپذیرد و خود را متعهد سازد که به اعمال‌ ارتکاب یافته توسط خود پاسخ گوید.^[۱]

 

در حقیقت مسئوولیت در معنی عام آن از نظر قانون شامل مسئوولیت مدنی و کیفری است و مسئوولیت کیفری ناشی از جرم و یکی از بنیادهای حقوقی است که بدون اثبات آن، احقاق حق مفهوم عینی خود را از دست داده و صرفا جنبه ذهنی خواهد داشت زیرا در جریان رسیدگی به هر پدیده جزایی یگانه عاملی که حق را از قوه به فعل در آورده به آن عینیت می بخشد و به طور ملموس در اختیار صاحب حق قرار می‌دهد، اثبات مسئوولیت کیفری است.

 

به همین مناسبت نخستین پرسشی که در ابتدای این بحث مطرح خواهد شد این است که، تدبیر قانون گذار کیفری در مسئوول شناختن افرادی که قوانین جزایی را نقض می‌کنند چیست؟

 

به طور کلی، الزام شخص به ‌پاسخ‌گویی‌ در قبال تعرض نسبت به جسم و جان و مال و یا حیثیت دیگران، خواه به جهت حمایت از حقوق و آزادی های فردی انجام گیرد و خواه به انگیزه دفاع از جامعه به منظور برقراری تناسب منطقی بین مجازات وجرم و یا به عنوان اجرای عدالت و احقاق حق در بین مردم، صورت پذیرد، تحت عنوان ،مسئوولیت کیفری مطرح می شود که از نظر حقوق جزاء تشخیص آن دارای اهمیت زیادی است، زیرا تحمیل کیفر و تعیین میزان مجازات مرتکب جرم به عنوان نتایج و عواقب نامطلوب کاری که انجام داد مستلزم آن است که مستحق کیفر، از نظر جسمی و روانی و رشد اهلیت و سایر خصوصییات لازم در وضعی باشد که توانایی درک صحیح اعمال و رفتار خود را داشته باشد تا بتوان جرم را به او نسبت داد یا به عبارت دیگر، مرتکب قابلییت انتخاب نتیجه مجرمانه را دارا باشد تا از نظر کیفری مسئوول شناخته شود.

 

اثبات این مسئله که یکی از مسائل موضوعی حقوق جزا و علی القاعده به عهده مقامات قضایی صلاحیت دار می‌باشد. باید در رسیدگی های قضایی اعم از مراحل تحقیق و دادرسی ‌در مورد هر متهمی کیفیات مربوط به شخصیت مرتکب جرم برای احراز و اثبات مسئوولیت یا عدم مسئوولیت کیفری مرتکب و صدور حکم مقتضی دقیقا مورد توجه وبررسی قرار گیرد .

 

همچنین در پاره ای از مواقع قانون‌گذار به علت وجود شرایط و کیفیات خارجی مربوط به وقوع جرم عمل مجرمانه مرتکب را تحت عنوان عوامل توجیه کننده و رفع کننده باعث زوال مسئوولیت کیفری می شناسد امعان در مسائل فوق اهمیت بحث و شناخت مسئوولیت کیفری را به خوبی روشن می‌کند و نشان می‌دهد تعیین حد و مرز و بیان ماهیت جامع و مانع مسئوولیت کیفری به وسیله قانون‌گذار تا چه حدی می‌تواند در احقاق حق و اجرای عدالت و حفظ نظم وامنیت در جامعه مؤثر باشد. ^[۲]

 

مع هذا این امر آن طور که باید و شاید مورد توجه قانون گذار قرار نگرفته در هیچ یک از قوانین جزایی و مدونه کشورمان ماهیت حقوقی و تعریف مسئوولیت کیفری و عوامل رافع مسئوولیت کیفری به طور مشخص بیان نشده است چنان که در مطالعه مقررات جزایی و موضوعه و عوامل رفع کننده ملاحظه می شود قانون‌گذار گاهی به ذکر کلمه مسئولیت اکتفاء کرده و زمانی عنوان کلی (مسئوولیت جزایی) و یا (صدور مسئوولیت جزایی) را برای موارد مربوط ‌به این پدیده انتخاب ‌کرده‌است ، بدون اینکه تعریفی از مسئوولیت کیفری و عوامل رفع کننده ارائه کرده باشد. ^[۳]

 

مقررات جزایی پاره ای از کشورها بی آنکه ذکری از شرایط عمومی تحقق مسئوولیت کیفری به میان آورند صرفا به بیان علل یا حالاتی پرداخته‌اند که بر دفعیت مرتکب جرم و یا رابطه ذهنی او با جرم تاثیر گذاشته از این رهگذر اهلیت جزایی متهم را از بین برده یا وصف مجرمانه را از اراده او باز می ستاند و ‌به این وسیله مواخذه متهم را نسبت به جرم انجام یافته ناممکن می‌سازد .

 

این علل و حالات را گاه عوامل رافع و یا احیانا موانع مسئوولیت کیفری می خوانند از جمله صغر ، جنون ، مستی ، اجبار و اکراه و اضطرار،و اشتباه که این عوامل یا موانع به شمار می‌روند در ضمن موادی از قانون جزای این کشورها جداگانه ذکر و شرایط آن ها و آثار ویژه هر یک بر مسئوولیت کیفری متهم به تفضیل یا به اجمال بیان شده است.

 

در قرآن کریم، بررسی آیات : «یَسئَلُونَکَ عَنِ الاَنفالِ، تالتهِ لَتُسئَلُنَّ عَمّا کُنتُم تَفتَرون، وَقِفُوهُم اِنَّهُم مَسئُولُونَ و لایُسئَلُ عَمّا یَفعَلُ وَ هُم یُسئَلُونَ» در معنا و مفهوم پرسش، بازخواستن قرار گرفتن، اثر وضعی اعمال بر رفتار آدمی است و مبیّن آن است که انسان مختار در قبال تعرض نسبت به جسم و جان، مال و حیثیت دیگران، باید پاسخگو باشد. به تعبیر دیگر، هر کس ضرری به دیگری وارد کند، باید از عهده جبران خسارت مادی و معنوی وارده برآید، مگر آن که اضرار به غیر بنا به تجویز قانون باشد یا ضرر و زیان وارده به اشخاص، در نظر عُرف، ناروا و غیرمتعارف جلوه ننماید؛ که در این صورت، فاعل ملزم به تدارک ضرر نمی باشد .

 

۲-۲-۱- مفهوم مسئوولیت کیفری

 

پیامبر خدا فرمودند : سه گروه از مردم فاقد تکلیف و مسئوولیت اند، کودک تا به سن بلوغ برسد، دیوانه تا بهبود یابد، خفته تا بیدار شود^[۴] .

 

چنانچه بیان گردید مسئوول کسی است که تعهدی در قبال دیگری به عهده دارد. که اگر از ادای آن سر باز زند از او بازخواست می شود. ‌بنابرین‏ مسئوولیت همواره با التزام همراه است. این التزام در قلمرو حقوق مدنی و حقوق کیفری محتوای واحدی ندارد^[۵].

 

بند اول- در کمیسیون ماده ۷۷

 

بی طرفی نهاد دادرسی یکی از مسائل مهم دادرسی منصفانه بوده و در اسناد مختلف به آن اشاره شده است: بند ۱ ماده ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی وسیاسی، بند ۱ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، بند ۱ ماده ۸ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر، ماده ۷ منشور آفریقایی حقوق بشر و بند ۱ ماده ۶۷ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی.^[۲] طبق اصل بی طرفی، نهاد قضایی تصمیمات خود را باید بر اساس شواهد عینی، دلائل و وقایع ارائه شده از سوی طرفین اختلاف یا دعوا اتخاذ کرده و از پیشداوری و جانبداری بپرهیزد.

 

 

بند دوم- عوامل بی طرفی نهاد قضایی را می توان دو مسأله دانست:

 

1. نقص بی طرفی به خاطر حمایت از منافع خود

گاه ممکن است منافع خود قاضی در رأی صادره تأثیر بگذارد. نحوه تأثیر این منافع مختلف است که در زیر به مهمترین آن ها اشاره می شود:

 

• • قاضی یکی از طرفین دعوا یا یکی از شهود دعوایی باشد که خود رسیدگی آن را بر عهده دارد.

 

• • قاضی تجدید نظر همان قاضی مرحله بدوی است. در چنین حالاتی عموماً می توان چنین برداشت کرد که قاضی در راستای حمایت از منافع شغلی خود، رأی صادره را ابطال نکرده و در واقع، در مرحله تجدید نظر نیز همان رأی مرحله بدوی را تأیید خواهد کرد، بدون آنکه بررسی مستقل و مجددی صورت بگیرد.

 

• قاضی به نحوی از آن ها در صدور رأی خود، از رده های قضایی بالاتر که ممکن است درخواست تجدید نظر نزد آن ها فرستاده شود، استمراج کند. به بیان دیگر، هرگاه ثابت شود که دادگاه پیش از صدور رأی، مفاد آن را با هدف حمایت از منافع شغلی خود شخص یا اشخاص دیگری مورد مشورت قرار داده است، می توان موجب ابطال رأی شود.

 

1. نقص بی طرفی به خاطر حمایت از منافع دیگری

ممکن است قاضی به خاطر حمایت از منافع اشخاص دیگر، به صدور رأی مبادرت کند. برای نمونه ممکن است از طرفین دعوای مطرح شده- چه در مرحله بدوی و چه در مرحله تجدید نظر- با قاضی رسیدگی کننده ارتباط نسبی و یا سببی داشته باشد و قاضی سعی کند به خاطر منافع آن ها جریان رسیدگی را به سود آن ها تحت تأثیر قرار دهد. البته وجود ارتباط نسبی و سببی تنها به عنوان یکی از نشانه های عینی برای اثبات بی طرفی است و تنها ارزش اثباتی دارد. وگرنه، گاه ممکن است قاضی به خاطر حمایت از منافع حرفه خود و یا دستگاه قضایی مبادرت به صدور رأی بکند. در چنین مواردی بی طرفی نقص شده و دادرسی منصفانه از بین خواهد رفت.

 

هر یک از موارد فوق در ارتباط با هر یک از اعضای کمیسیون ماده ۷۷ ممکن است مصداق داشته باشد. این امر می‌تواند بیطرفی کمیسیون را در رسیدگی به دعوا از بین ببرد. ماده ۷۷ قانون شهرداری ها در جهت رفع این اشکال، رهنمودی ندارد تا حال حاضر نیز مقرراتی که همه کمیسیون های ماده ۷۷ در همه شهرها در این ارتباط مکلف به رعایت آن باشند، وجود ندارد و اینکه آیا در این ارتباط به عمومات مقرر در آئین دادرسی مدنی توجه می شود یا خیر، جای تردید است و به احتمال زیاد راهکارهایی نظیر امکان رد دادرس در کمسیون اعمال نمی شود.

 

۱-۳- سوم- صلاحیت های کمیسیون ماده ۷۷

 

مهمترین دسته از مقرراتی که خواهان باید در درخواست رسیدگی به دعوا و تعقیب آن رعایت نماید، مقررات مربوط به صلاحیت مراجع است. در صورتی که رسیدگی به امری مطابق مقررات قانونی از مرجعی درخواست شده باشد، مرجع مذبور مکلف است چنان که در رسیدگی به امر مطروحه صالح باشد و یا به عبارت دیگر به موجب قانون مأمور رسیدگی به آن امر باشد، نسبت به آن رسیدگی و به صدور رأی اقدام نماید. صلاحیت محکمه مبتنی بر اصل قانونی بودن است. ‌بنابرین‏ هر مرجع قضاوتی در صورتی می‌تواند و مکلف است به امری رسیدگی کندکه امر به موجب قانون درقلمرو صلاحیت آن قرار داده شده باشد.

 

مقررات صلاحیت باید به گونه ای تدوین شوند که از نظر محلی، قضاوت شونده را هرچه بیشتر به قاضی نزدیک کنند و از سوی دیگر دادگاه باید به گونه ای برای رسیدگی به دعاوی و امور اختصاص باید که مقصود و مراد قانون‌گذار را بهتر درک نماید؛ امری که نوعی تخصص مراجع قضاوتی را ایجاب می‌کند.

 

خصیصه صلاحیت، با نظم عمومی در ارتباط است و به موجب قانون معین می شود. نه دادگاه و دادرس و نه طرفین اختلاف هیچکدام نمی توانند از رعایت آن تخلف ورزند. صلاحیت، توانایی، اختیار و الزامی است که قانون برای رسیدگی به دعاوی به مراجع قضایی یا اداری داده است. مدعی در انتخاب دادگاه آزاد نیست و باید به دادگاهی رجوع کند که برای رسیدگی، صلاحیت دارد و دادرس نیز نمی تواند به دعاوی رسیدگی نماید که خارج از حدود صلاحیت قانونی دادگاه می‌باشد. ‌بنابرین‏ قواعد صلاحیت از قواعد و مقررات آمره بوده و عدول از آن موجب بطلان و بلا اثر بودن تصمیم است.

 

به موجب قسمت اخیراصل ۱۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «تشکیل دادگاه ها و تعیین صلاحیت آن ها منوط به حکم قانون است» لذا دادگاه نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند، مگر اینکه برابر قانون، صلاحیت رسیدگی به آن دعوی را داشته باشد. با این کیفیت، تعیین مرجع صالح، محدوده و توانایی مرجعی تعیین شد، دادرس نمی تواند از حدود تعیین شدهء قانونی، عدول نماید، از طرفی افراد و مراجعی که حسب قانون، صلاحیت و توانایی رسیدگی به دعوایی را پیدا ننموده اند مخیر به مداخله و قبول دعوی و رسیدگی و اتخاذ نظر و تصمیم نبوده و عدم صلاحیت، یکی از موارد نقص آرای و احکام صادره از سوی مراجع غیر صالح در مرحله تجدید نظر خواهی است.^[۳]

 

۱-۳-۱- بند اول- صلاحیت و استقلال دادگاه

 

همان گونه که مکرراً ذکر شد، استقلال دادگاه از موارد مهمی است نقش تعیین کننده در فرایند رسیدگی و منصفانه بودن نتیجهء آن دارد. لذا باید تمامی مواردی که به نوعی با استقلال دادگاه در ارتباط هستند مورد بررسی قرار گرفته و راهکارهایی برای حفظ استقلال دادگاه در نظر گرفته شود. یکی از موارد مربوط، صلاحیت است.

 

طبق یک اصل قدیمی، دادگاه باید خودش تعیین کند که آیا در خصوص مسأله ای خاص صلاحیت رسیدگی دارد یا خیر. هرچند از اهمیت این اصل قدیمی با ظهور قوانینی که صلاحیت هر کدام از دادگاه ها را تعیین می‌کنند، کاسته شده است، ولی این اصل هنوز دارای اهمیت اساسی است. ساده ترین بیان این اصل این است که هیچ نهادی نمی تواند دادگاه را در مواردی که دادگاه خود را به لحاظ قانونی صالح نمی داند، به رسیدگی به موضوع یا پرونده ای خاص ملزم کند. ای اصل در برخی از اسناد بین‌المللی به عنوان یکی از اصول دادرسی منصفانه ذکر شده است.^[۴]

 

تصمیم گیری در خصوص صلاحیت نهاد قضایی باید با توجه به مسائل زیر صورت بگیرد:

 

• • این که موضوع دعوا و یا جرم کجا اتفاق افتاده است؛

 

• • این که مال مورد مناقشه کجا واقع شده است؛

 

• • این که محل سکونت طرفین دعوا کجا است؛