۱-۱- تسلیم عین معین: در تعهدات قراردادی تسلیم مال معین در دو مورد مفروض است:

 

۱-۱-۱- تسلیم بواسطه عقد امانی؛ نظیر موارد مطرح در ودیعه و عاریه و یا عین مستأجره. ماده ۶۱۹ ق.م. در این مورد چنین بیان می‌دارد: «امین باید عین مالی را که دریافت ‌کرده‌است رد نماید» پس هنگام تسلیم در عقد امانی باید عین مال چنان که هست به مالک عودت داده شود هر چند که نقصانی در آن باشد صدر ماده ۲۷۸ ق.م. در این خصوص مقرر می‌دارد: «اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می‌شود اگرچه کسر و نقصان داشته باشد……»

 

تعهد مربوط به رد عین مال تعهد به نتیجه است، یعنی تا زمانی که نتیجه مطلوب به دست نیامده نمی توان امین را برئ دانست و به همین دلیل نیز، بر طبق قواعد عمومی آیین دادرسی، اثبات رد مال با امین است و ادعای او بدون دلیل پذیرفته نمی شود.^[۲۲۲]

 

ممکن است عین مال در دوران نگاهداری امین ناقص شود، ولی این نقص تا جایی که در دید عرف به منزله تلف نباشد، امین را از تکلیف مربوط به رد عین معاف نمی کند. چنان که ماده ۶۲۰ نیز در تأیید این مطلب بیان می‌دارد: «امین باید مال ودیعه را به همان حالی که موقع پس دادن موجود است مسترد دارد و نسبت به نواقصی که در آن حاصل شده و مربوط به عمل امین نباشد ضامن نیست».

 

در اینگونه عقود اگر متعهد، از انجام تعهد خویش نسبت به استرداد عین معین امتناع ورزد به حکم دادگاه و یا در پاره‌ای موارد بنا بر دستور دادسرا^[۲۲۳] و یا برحسب ماده ۴۲ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ مال معین توسط دادورز اخذ و به متعهدله داده می‌شود ماده اخیر چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه محکوم به، عین معین منقول و یا غیر منقول بود و تسلیم آن به محکوم له ممکن باشد دادورز (مأمور اجرا) عین آن را گرفته و به محکوم له می‌دهد».

 

امین، جز در موارد استثنایی (مانند ماده ۶۴۴ در عاریه طلا و نقره)، ضامن تلف و نقصان ایجاد شده در مال مورد امانت نیست، مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد یا پس از مطالبه مالک در تسلیم تأخیر کند. چنان که در دنباله ماده ۲۷۸ می خوانیم: «… مشروط بر اینکه کسر و نقصان از تعدی و تفریط متعهد ناشی نشده باشد، مگر در مواردی که در این قانون تصریح شده است. ولی، اگر متعهد با انقضا اجل و مطالبه، تأخیر در تسلیم نموده باشد، مسئول هر کسر و نقصان خواهد بود، اگر چه کسر و نقصان مربوط به تقصیر شخص متعهد نباشد». تعدی و تفریط متعهد در صورتی وضع حقوقی امین را تغییر می‌دهد که ادامه داشته باشد و تلف به هنگام تفریط رخ دهد و گرنه، در صورتی ضمان آور است که سبب تلف یا نقص باشد.^[۲۲۴]

 

سئوالی که به ذهن متبادر می‌گردد اینکه آیا عین مستأجره، مال امانی محسوب می شود؟ ضمانت اجرا تعهد مستأجر چیست؟ مستأجر نسبت به مورد اجاره امین است و به عنوان نماینده مالک آن را در تصرف دارد. ‌بنابرین‏ باید عین را چنان نگاهدارد که مالکی دلسوز از مال خود محافظت می‌کند و بهمین جهت در صورتی که عین مستأجره بدون تعدی و تفریط او تلف شود ضامن نیست. پس اگر خانه ای به او اجاره داده شود و در اثر آشوبی که در شهر رخ داده است تمام شیشه های آن شکسته شود، مستأجر مسئولیتی ندارد.ولی هرگاه در نگهداری و حفاظت از عین تعدی یا تفریط کند، این وضع دگرگون می شود و ید امانی او تبدیل به ضمانی می‌گردد: بدین معنی که، از تاریخ تقصیر مسئول هر گونه نقص و عیبی است که ‌در مورد اجاره حاصل می شود، هرچند که خسارات وارد شده ناشی از تقصیر او نباشد. چنان که در مثال یاد شده، اگر مستأجر به درختان خانه آب ندهد و برف بام را پارو نکند و شیشه های خانه نیز در اثر زلزله و جنگ یا آشوبی بشکند، مستأجر مسئول تمام خسارت‌های ناشی از خشک شدن درختها و شکستن شیشه ها است. ماده ۴۹۳ ق.م. در این باره می‌گوید:« مستأجر نسبت به عین مستأجره ضامن نیست ‌به این معنی که اگر عین مستأجره بدون تعدی یا تفریط او کلاً یا بعضاً تلف شود مسئول نخواهد بود، ولی اگر مستأجر تفریط یا تعدی نماید ضامن است اگر چه نقص در نتیجه تفریط یا تعدی حاصل نشده باشد».

 

۲-۱-۱- تسلیم بواسطه عقد معوض تملیکی؛ نظیر بیع. در اینکه چرا باید فروشنده مبیع را در اختیار مشتری قرار دهد، ممکن است گفته شود که، چون در اثر عقد مبیع به ملکیت او در می‌آید، بناچار فروشنده که از این پس ملک دیگری را در تصرف دارد باید آن را به مالک بدهد.

 

ولی، این توجیه را قانون مدنی نپذیرفته است.الزام فروشنده به تسلیم مبیع به دلیل ممنوع بودن تصرف در مال غیر نیست، ریشه قراردادی دارد و ناشی از عقد بیع است. هدف نهایی از خریدن مالی این است که خریدار بتواند در آن تصرف کند. ‌بنابرین‏، در اثر عقد بیع، نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می‌آید، فروشنده نیز ملزم می شود که آنچه را فروخته است در اختیار مشتری قرار دهد. بر مبنای قرارداد، خریدار نیز وظیفه دارد که تسلیم کالای معهود را بپذیرد و درخواست الزام او از دادگاه ممکن است.

 

نکته قابل توجه آنکه مقنن در ‌موردی که عقد به طور مطلق منعقد می شود مالکیت را به طور قطعی منتقل شده می‌داند و به همین خاطر، خریدار هر تصرفی که بخواهد می‌تواند در مبیع بکند (م ۴۵۵ق.م.)، اما در موردی که عقد با شرط خیار برای فروشنده منعقد می شود، خریدار نمی تواند تصرفی که منافی اعمال خیار بایع باشد، به عمل آورد (م ۴۶۰ ق.م.) مبنای این حکم قانون‌گذار، شرط طرفین است و همین شرط است که مالکیت خریدار را تا پایان شرط مقید می‌داند بنا بر مراتب فوق و پذیرش اعتبار عقد معلق (م ۱۸۹ ق.م.)، قاعده تسلیط (م ۳۰ ق.م.) در حقوق ایران انتقال فوری مالکیت مبیع از قواعد آمره محسوب نمی شود و اینکه مالکیت در چه زمانی منتقل می شود هیچ ارتباطی با نظم عمومی یا اخلاق حسنه ندارد و می‌تواند مورد توافق طرفین قرار گیرد.^[۲۲۵]

 

در عقود تملیکی که موضوع آن عین معین است به صرف انعقاد عقد تملیک صورت می‌پذیرد. لذا در اکثر دعاوی مربوط به اینگونه عقود خواستۀ دعوا نظیر عقود امانی ، تسلیم عین معین است و در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد یعنی تسلیم مال معین نظیر مورد فوق حسب ماده ۴۲ ق. اجرای احکام اقدام می‌گردد. در تسلیم عین معین باید نکات ذیل رعایت شود:

عنایت به همین وصف خاص که از آن به (اهلیت جزایی) تعبیر می‌کند در مقام جوهر و بن مایه مسئولیت کیفری است سبب شده تا نهاد مسئولیت کیفری موجودیتی متمایز از دو نهاد در جرم و مجازات یافته و مبحثی جداگانه و دامنه دار را در بخش حقوق جزای عمومی خود اختصاص داده جرم و مجازات دو نهاد مهم جزایی اند که به دو شکل متفاوت با مرتکب جرم ارتباط پیدا می‌کنند یکی از مرتکب صادر و دیگری به مرتکب تحمیل می‌گردد حقوق جزا به تعیین و تحویل شرایط و اوصافی در مرتکب می پردازد که در پرتو آن ها از یک سو صدور جرم از مرتکب واز سوی دیگر تحمیل مجازات بر وی امکان پذیر می شود گو اینکه شرایط لازم برای صدورجرم با شرایط ضروری برای تحمیل مجازات بر هم انطباق کامل ندارد.

 

حقیقت این است که حقوق جزا تنها پس از آشنایی با مسئوولیت کیفری مبتنی بر تقصیر بود که مورد توجه قرار گرفت تا نگاهی عمیق بر آن و عواملی که رافع مسئوولیت است را موضوع تحقیق قرار دهیم .

 

۲-۲- مفهوم مسئوولیت کیفری

 

مسئوولیت در معنای عام، عبارت است از تعهد فرد برای ‌پاسخ‌گویی‌ به نتایج اعمال‌ خود. این معنا از مسئوولیت، بیشتر ناظر به آینده بوده و جنبه ‌پاسخ‌گویی‌ را بیش از هر چیز مد نظر دارد. مسئوولیت در معنای خاص آن،که همان مسئوولیت کیفری است، علاوه بر ‌پاسخ‌گویی‌ جنبه پاسخ‌ پذیری فرد را نیز شامل می‌شود. منظور از پاسخ‌ پذیری آن است که، شخص مجرمیت خود را بپذیرد و خود را متعهد سازد که به اعمال‌ ارتکاب یافته توسط خود پاسخ گوید.^[۱]

 

در حقیقت مسئوولیت در معنی عام آن از نظر قانون شامل مسئوولیت مدنی و کیفری است و مسئوولیت کیفری ناشی از جرم و یکی از بنیادهای حقوقی است که بدون اثبات آن، احقاق حق مفهوم عینی خود را از دست داده و صرفا جنبه ذهنی خواهد داشت زیرا در جریان رسیدگی به هر پدیده جزایی یگانه عاملی که حق را از قوه به فعل در آورده به آن عینیت می بخشد و به طور ملموس در اختیار صاحب حق قرار می‌دهد، اثبات مسئوولیت کیفری است.

 

به همین مناسبت نخستین پرسشی که در ابتدای این بحث مطرح خواهد شد این است که، تدبیر قانون گذار کیفری در مسئوول شناختن افرادی که قوانین جزایی را نقض می‌کنند چیست؟

 

به طور کلی، الزام شخص به ‌پاسخ‌گویی‌ در قبال تعرض نسبت به جسم و جان و مال و یا حیثیت دیگران، خواه به جهت حمایت از حقوق و آزادی های فردی انجام گیرد و خواه به انگیزه دفاع از جامعه به منظور برقراری تناسب منطقی بین مجازات وجرم و یا به عنوان اجرای عدالت و احقاق حق در بین مردم، صورت پذیرد، تحت عنوان ،مسئوولیت کیفری مطرح می شود که از نظر حقوق جزاء تشخیص آن دارای اهمیت زیادی است، زیرا تحمیل کیفر و تعیین میزان مجازات مرتکب جرم به عنوان نتایج و عواقب نامطلوب کاری که انجام داد مستلزم آن است که مستحق کیفر، از نظر جسمی و روانی و رشد اهلیت و سایر خصوصییات لازم در وضعی باشد که توانایی درک صحیح اعمال و رفتار خود را داشته باشد تا بتوان جرم را به او نسبت داد یا به عبارت دیگر، مرتکب قابلییت انتخاب نتیجه مجرمانه را دارا باشد تا از نظر کیفری مسئوول شناخته شود.

 

اثبات این مسئله که یکی از مسائل موضوعی حقوق جزا و علی القاعده به عهده مقامات قضایی صلاحیت دار می‌باشد. باید در رسیدگی های قضایی اعم از مراحل تحقیق و دادرسی ‌در مورد هر متهمی کیفیات مربوط به شخصیت مرتکب جرم برای احراز و اثبات مسئوولیت یا عدم مسئوولیت کیفری مرتکب و صدور حکم مقتضی دقیقا مورد توجه وبررسی قرار گیرد .

 

همچنین در پاره ای از مواقع قانون‌گذار به علت وجود شرایط و کیفیات خارجی مربوط به وقوع جرم عمل مجرمانه مرتکب را تحت عنوان عوامل توجیه کننده و رفع کننده باعث زوال مسئوولیت کیفری می شناسد امعان در مسائل فوق اهمیت بحث و شناخت مسئوولیت کیفری را به خوبی روشن می‌کند و نشان می‌دهد تعیین حد و مرز و بیان ماهیت جامع و مانع مسئوولیت کیفری به وسیله قانون‌گذار تا چه حدی می‌تواند در احقاق حق و اجرای عدالت و حفظ نظم وامنیت در جامعه مؤثر باشد. ^[۲]

 

مع هذا این امر آن طور که باید و شاید مورد توجه قانون گذار قرار نگرفته در هیچ یک از قوانین جزایی و مدونه کشورمان ماهیت حقوقی و تعریف مسئوولیت کیفری و عوامل رافع مسئوولیت کیفری به طور مشخص بیان نشده است چنان که در مطالعه مقررات جزایی و موضوعه و عوامل رفع کننده ملاحظه می شود قانون‌گذار گاهی به ذکر کلمه مسئولیت اکتفاء کرده و زمانی عنوان کلی (مسئوولیت جزایی) و یا (صدور مسئوولیت جزایی) را برای موارد مربوط ‌به این پدیده انتخاب ‌کرده‌است ، بدون اینکه تعریفی از مسئوولیت کیفری و عوامل رفع کننده ارائه کرده باشد. ^[۳]

 

مقررات جزایی پاره ای از کشورها بی آنکه ذکری از شرایط عمومی تحقق مسئوولیت کیفری به میان آورند صرفا به بیان علل یا حالاتی پرداخته‌اند که بر دفعیت مرتکب جرم و یا رابطه ذهنی او با جرم تاثیر گذاشته از این رهگذر اهلیت جزایی متهم را از بین برده یا وصف مجرمانه را از اراده او باز می ستاند و ‌به این وسیله مواخذه متهم را نسبت به جرم انجام یافته ناممکن می‌سازد .

 

این علل و حالات را گاه عوامل رافع و یا احیانا موانع مسئوولیت کیفری می خوانند از جمله صغر ، جنون ، مستی ، اجبار و اکراه و اضطرار،و اشتباه که این عوامل یا موانع به شمار می‌روند در ضمن موادی از قانون جزای این کشورها جداگانه ذکر و شرایط آن ها و آثار ویژه هر یک بر مسئوولیت کیفری متهم به تفضیل یا به اجمال بیان شده است.

 

در قرآن کریم، بررسی آیات : «یَسئَلُونَکَ عَنِ الاَنفالِ، تالتهِ لَتُسئَلُنَّ عَمّا کُنتُم تَفتَرون، وَقِفُوهُم اِنَّهُم مَسئُولُونَ و لایُسئَلُ عَمّا یَفعَلُ وَ هُم یُسئَلُونَ» در معنا و مفهوم پرسش، بازخواستن قرار گرفتن، اثر وضعی اعمال بر رفتار آدمی است و مبیّن آن است که انسان مختار در قبال تعرض نسبت به جسم و جان، مال و حیثیت دیگران، باید پاسخگو باشد. به تعبیر دیگر، هر کس ضرری به دیگری وارد کند، باید از عهده جبران خسارت مادی و معنوی وارده برآید، مگر آن که اضرار به غیر بنا به تجویز قانون باشد یا ضرر و زیان وارده به اشخاص، در نظر عُرف، ناروا و غیرمتعارف جلوه ننماید؛ که در این صورت، فاعل ملزم به تدارک ضرر نمی باشد .

 

۲-۲-۱- مفهوم مسئوولیت کیفری

 

پیامبر خدا فرمودند : سه گروه از مردم فاقد تکلیف و مسئوولیت اند، کودک تا به سن بلوغ برسد، دیوانه تا بهبود یابد، خفته تا بیدار شود^[۴] .

 

چنانچه بیان گردید مسئوول کسی است که تعهدی در قبال دیگری به عهده دارد. که اگر از ادای آن سر باز زند از او بازخواست می شود. ‌بنابرین‏ مسئوولیت همواره با التزام همراه است. این التزام در قلمرو حقوق مدنی و حقوق کیفری محتوای واحدی ندارد^[۵].

 

بند اول- در کمیسیون ماده ۷۷

 

بی طرفی نهاد دادرسی یکی از مسائل مهم دادرسی منصفانه بوده و در اسناد مختلف به آن اشاره شده است: بند ۱ ماده ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی وسیاسی، بند ۱ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، بند ۱ ماده ۸ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر، ماده ۷ منشور آفریقایی حقوق بشر و بند ۱ ماده ۶۷ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی.^[۲] طبق اصل بی طرفی، نهاد قضایی تصمیمات خود را باید بر اساس شواهد عینی، دلائل و وقایع ارائه شده از سوی طرفین اختلاف یا دعوا اتخاذ کرده و از پیشداوری و جانبداری بپرهیزد.

 

 

بند دوم- عوامل بی طرفی نهاد قضایی را می توان دو مسأله دانست:

 

1. نقص بی طرفی به خاطر حمایت از منافع خود

گاه ممکن است منافع خود قاضی در رأی صادره تأثیر بگذارد. نحوه تأثیر این منافع مختلف است که در زیر به مهمترین آن ها اشاره می شود:

 

• • قاضی یکی از طرفین دعوا یا یکی از شهود دعوایی باشد که خود رسیدگی آن را بر عهده دارد.

 

• • قاضی تجدید نظر همان قاضی مرحله بدوی است. در چنین حالاتی عموماً می توان چنین برداشت کرد که قاضی در راستای حمایت از منافع شغلی خود، رأی صادره را ابطال نکرده و در واقع، در مرحله تجدید نظر نیز همان رأی مرحله بدوی را تأیید خواهد کرد، بدون آنکه بررسی مستقل و مجددی صورت بگیرد.

 

• قاضی به نحوی از آن ها در صدور رأی خود، از رده های قضایی بالاتر که ممکن است درخواست تجدید نظر نزد آن ها فرستاده شود، استمراج کند. به بیان دیگر، هرگاه ثابت شود که دادگاه پیش از صدور رأی، مفاد آن را با هدف حمایت از منافع شغلی خود شخص یا اشخاص دیگری مورد مشورت قرار داده است، می توان موجب ابطال رأی شود.

 

1. نقص بی طرفی به خاطر حمایت از منافع دیگری

ممکن است قاضی به خاطر حمایت از منافع اشخاص دیگر، به صدور رأی مبادرت کند. برای نمونه ممکن است از طرفین دعوای مطرح شده- چه در مرحله بدوی و چه در مرحله تجدید نظر- با قاضی رسیدگی کننده ارتباط نسبی و یا سببی داشته باشد و قاضی سعی کند به خاطر منافع آن ها جریان رسیدگی را به سود آن ها تحت تأثیر قرار دهد. البته وجود ارتباط نسبی و سببی تنها به عنوان یکی از نشانه های عینی برای اثبات بی طرفی است و تنها ارزش اثباتی دارد. وگرنه، گاه ممکن است قاضی به خاطر حمایت از منافع حرفه خود و یا دستگاه قضایی مبادرت به صدور رأی بکند. در چنین مواردی بی طرفی نقص شده و دادرسی منصفانه از بین خواهد رفت.

 

هر یک از موارد فوق در ارتباط با هر یک از اعضای کمیسیون ماده ۷۷ ممکن است مصداق داشته باشد. این امر می‌تواند بیطرفی کمیسیون را در رسیدگی به دعوا از بین ببرد. ماده ۷۷ قانون شهرداری ها در جهت رفع این اشکال، رهنمودی ندارد تا حال حاضر نیز مقرراتی که همه کمیسیون های ماده ۷۷ در همه شهرها در این ارتباط مکلف به رعایت آن باشند، وجود ندارد و اینکه آیا در این ارتباط به عمومات مقرر در آئین دادرسی مدنی توجه می شود یا خیر، جای تردید است و به احتمال زیاد راهکارهایی نظیر امکان رد دادرس در کمسیون اعمال نمی شود.

 

۱-۳- سوم- صلاحیت های کمیسیون ماده ۷۷

 

مهمترین دسته از مقرراتی که خواهان باید در درخواست رسیدگی به دعوا و تعقیب آن رعایت نماید، مقررات مربوط به صلاحیت مراجع است. در صورتی که رسیدگی به امری مطابق مقررات قانونی از مرجعی درخواست شده باشد، مرجع مذبور مکلف است چنان که در رسیدگی به امر مطروحه صالح باشد و یا به عبارت دیگر به موجب قانون مأمور رسیدگی به آن امر باشد، نسبت به آن رسیدگی و به صدور رأی اقدام نماید. صلاحیت محکمه مبتنی بر اصل قانونی بودن است. ‌بنابرین‏ هر مرجع قضاوتی در صورتی می‌تواند و مکلف است به امری رسیدگی کندکه امر به موجب قانون درقلمرو صلاحیت آن قرار داده شده باشد.

 

مقررات صلاحیت باید به گونه ای تدوین شوند که از نظر محلی، قضاوت شونده را هرچه بیشتر به قاضی نزدیک کنند و از سوی دیگر دادگاه باید به گونه ای برای رسیدگی به دعاوی و امور اختصاص باید که مقصود و مراد قانون‌گذار را بهتر درک نماید؛ امری که نوعی تخصص مراجع قضاوتی را ایجاب می‌کند.

 

خصیصه صلاحیت، با نظم عمومی در ارتباط است و به موجب قانون معین می شود. نه دادگاه و دادرس و نه طرفین اختلاف هیچکدام نمی توانند از رعایت آن تخلف ورزند. صلاحیت، توانایی، اختیار و الزامی است که قانون برای رسیدگی به دعاوی به مراجع قضایی یا اداری داده است. مدعی در انتخاب دادگاه آزاد نیست و باید به دادگاهی رجوع کند که برای رسیدگی، صلاحیت دارد و دادرس نیز نمی تواند به دعاوی رسیدگی نماید که خارج از حدود صلاحیت قانونی دادگاه می‌باشد. ‌بنابرین‏ قواعد صلاحیت از قواعد و مقررات آمره بوده و عدول از آن موجب بطلان و بلا اثر بودن تصمیم است.

 

به موجب قسمت اخیراصل ۱۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «تشکیل دادگاه ها و تعیین صلاحیت آن ها منوط به حکم قانون است» لذا دادگاه نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند، مگر اینکه برابر قانون، صلاحیت رسیدگی به آن دعوی را داشته باشد. با این کیفیت، تعیین مرجع صالح، محدوده و توانایی مرجعی تعیین شد، دادرس نمی تواند از حدود تعیین شدهء قانونی، عدول نماید، از طرفی افراد و مراجعی که حسب قانون، صلاحیت و توانایی رسیدگی به دعوایی را پیدا ننموده اند مخیر به مداخله و قبول دعوی و رسیدگی و اتخاذ نظر و تصمیم نبوده و عدم صلاحیت، یکی از موارد نقص آرای و احکام صادره از سوی مراجع غیر صالح در مرحله تجدید نظر خواهی است.^[۳]

 

۱-۳-۱- بند اول- صلاحیت و استقلال دادگاه

 

همان گونه که مکرراً ذکر شد، استقلال دادگاه از موارد مهمی است نقش تعیین کننده در فرایند رسیدگی و منصفانه بودن نتیجهء آن دارد. لذا باید تمامی مواردی که به نوعی با استقلال دادگاه در ارتباط هستند مورد بررسی قرار گرفته و راهکارهایی برای حفظ استقلال دادگاه در نظر گرفته شود. یکی از موارد مربوط، صلاحیت است.

 

طبق یک اصل قدیمی، دادگاه باید خودش تعیین کند که آیا در خصوص مسأله ای خاص صلاحیت رسیدگی دارد یا خیر. هرچند از اهمیت این اصل قدیمی با ظهور قوانینی که صلاحیت هر کدام از دادگاه ها را تعیین می‌کنند، کاسته شده است، ولی این اصل هنوز دارای اهمیت اساسی است. ساده ترین بیان این اصل این است که هیچ نهادی نمی تواند دادگاه را در مواردی که دادگاه خود را به لحاظ قانونی صالح نمی داند، به رسیدگی به موضوع یا پرونده ای خاص ملزم کند. ای اصل در برخی از اسناد بین‌المللی به عنوان یکی از اصول دادرسی منصفانه ذکر شده است.^[۴]

 

تصمیم گیری در خصوص صلاحیت نهاد قضایی باید با توجه به مسائل زیر صورت بگیرد:

 

• • این که موضوع دعوا و یا جرم کجا اتفاق افتاده است؛

 

• • این که مال مورد مناقشه کجا واقع شده است؛

 

• • این که محل سکونت طرفین دعوا کجا است؛

 

 

جدول۴-۲ : سن پاسخگویان

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فراوانی

درصد درصد خالص تا ۳۰ سال ۱۵ ۱۲٫۵ ۱۳٫۲ ۳۱تا ۴۰ سال ۴۵ ۳۷٫۵ ۳۹٫۵ ۴۱تا ۵۰ سال ۲۸ ۲۳٫۳ ۲۴٫۶ بالای ۵۰ سال ۲۶ ۲۱٫۷ ۲۲٫۸ جمع ۱۱۴ ۹۵٫۰ ۱۰۰٫۰ بی پاسخ ۶ ۵٫۰ جمع ۱۲۰ ۱۰۰٫۰

Mode=34 Median=40 Mean= 43/07

 

از نظر میزان تحصیلات ۶ نفر فوق دیپلم، ۶۹ نفر لیسانس، ۴۰ نفر فوق لیسانس، ۵ نفر نیز ‌به این سوال پاسخ نداده اند ‌بنابرین‏ جمع کل افراد پاسخگو ۱۱۵ نفر از ۱۲۰ نفر می‌باشد.بیشترین پاسخگویان دارای مدرک لیسانس با فراوانی نسبی ۵/۵۷% هستند حداقل تحصیلات پاسخگویان فوق دیپلم با ۵% فراوانی نسبی و بالاترین تحصیلات فوق لیسانس با ۳/۳۳% فراوانی نسبی می‌باشد.

 

جدول۴- ۳ : میزان تحصیلات

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فراوانی درصد درصد خالص فوق دیپلم ۶ ۵٫۰ ۵٫۲ لیسانس ۶۹ ۵۷٫۵ ۶۰٫۰ فوق لیسانس ۴۰ ۳۳٫۳ ۳۴٫۸ جمع ۱۱۵ ۹۵٫۸ ۱۰۰٫۰ بی پاسخ ۵ ۴٫۲ جمع ۱۲۰ ۱۰۰٫۰

” دزدی دریایی باعث رقابت میان شرکت های بیمه (بیمه گران) شده است”

 

جدول۴- ۴ : دزدی دریایی و رقابت میان شرکت‌های بیمه

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فراوانی درصد درصد خالص خیلی کم ۳۲ ۲۶٫۷ ۲۷٫۴ کم ۳۴ ۲۸٫۳ ۲۹٫۱ متوسط ۴۳ ۳۵٫۸ ۳۶٫۸ زیاد ۸ ۶٫۷ ۶٫۸ جمع ۱۱۷ ۹۷٫۵ ۱۰۰٫۰ بی پاسخ ۳ ۲٫۵ جمع ۱۲۰ ۱۰۰٫۰

“دزدی دریایی عاملی برای گرفتن حق بیمه بیشتر شده است”.

 

جدول۴- ۵ : دزدی دریایی و حق بیمه اضافی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فراوانی درصد درصد خالص خیلی کم ۱۴ ۱۱٫۷ ۱۱٫۷ کم ۲۲ ۱۸٫۳ ۱۸٫۳ متوسط ۴۸ ۴۰٫۰ ۴۰٫۰ زیاد ۳۰ ۲۵٫۰ ۲۵٫۰ خیلی زیاد ۶ ۵٫۰ ۵٫۰ جمع ۱۲۰ ۱۰۰٫۰ ۱۰۰٫۰

“دزدی دریایی باعث افزایش درآمد دلالان بیمه (حق کمیسون) شده است.”

 

جدول۴- ۶ : دزدی دریایی و افزایش کارمزد نمایندگان و کارگزاران

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فراوانی درصد درصد خالص خیلی کم ۱۰ ۸٫۳ ۸٫۴ کم ۴۹ ۴۰٫۸ ۴۱٫۲ متوسط ۴۰ ۳۳٫۳ ۳۳٫۶ زیاد ۲۰ ۱۶٫۷ ۱۶٫۸ جمع ۱۱۹ ۹۹٫۲ ۱۰۰٫۰ بی پاسخ ۱ .۸ جمع ۱۲۰ ۱۰۰٫۰

“دزدی دریایی توجیه ابزاری (بهانه ای) برای افزایش حق بیمه توسط شرکت های بیمه (بیمه گران) است.”

 

جدول۴- ۷ : دزدی دریایی وافزایش درآمد بیمه گری

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فراوانی درصد درصد خالص خیلی کم ۱۳ ۱۰٫۸ ۱۰٫۸ کم ۶۶ ۵۵٫۰ ۵۵٫۰ متوسط ۲۸ ۲۳٫۳ ۲۳٫۳ زیاد ۱۰ ۸٫۳ ۸٫۳

“با افزایش عدم امنیت به دلیل دزدی دریایی، و پیرو آن افزایش ریسک تأثیر منفی بر قوانین و بر قراردادهای صنعت بیمه گذاشته است.”

 

جدول۴- ۸ : دزدی دریای و قوانین و قرار داد های صنعت بیمه

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فراوانی درصد درصد خالص خیلی کم ۵ ۴٫۲ ۴٫۲ کم ۴۱ ۳۴٫۲ ۳۴٫۲ متوسط ۴۸ ۴۰٫۰ ۴۰٫۰ زیاد ۲۳ ۱۹٫۲ ۱۹٫۲ خیلی زیاد ۳ ۲٫۵ ۲٫۵ جمع ۱۲۰ ۱۰۰٫۰ ۱۰۰٫۰

“دزدی دریایی باعث وابستگی صنعت بیمه به بازارهای جهانی می شود.”

 

جدول۴- ۹ : دزدی دریایی و وابستگی به بازار جهانی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فراوانی درصد درصد خالص خیلی کم ۱۱ ۹٫۲ ۹٫۲ کم ۳۸ ۳۱٫۷ ۳۱٫۷ متوسط ۳۶ ۳۰٫۰ ۳۰٫۰ زیاد ۳۵ ۲۹٫۲ ۲۹٫۲ جمع ۱۲۰ ۱۰۰٫۰ ۱۰۰٫۰

“افزایش دزدی دریایی در دوره رکود حمل و نقل دریایی امری سیاسی به نظر می‌رسد تا شرکت هایی نظیر بیمه کاهش درآمد نداشته باشند.”

 

جدول۴- ۱۰ : دزدی دریایی امری سیاسی برای جلوگیری از کاهش در آمد شرکت‌های بیمه

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فراوانی درصد درصد خالص خیلی کم ۳۹ ۳۲٫۵ ۳۲٫۵ کم ۳۵ ۲۹٫۲ ۲۹٫۲ متوسط ۳۲ ۲۶٫۷ ۲۶٫۷ زیاد ۱۴ ۱۱٫۷ ۱۱٫۷ جمع ۱۲۰ ۱۰۰٫۰ ۱۰۰٫۰

“دزدی دریایی باعث وضع قوانین خاص بیمه (تعیین سقف بیمه) و … شده است.”

 

جدول۴- ۱۱ : دزدی دریایی و قوانین خاص بیمه ای

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فراوانی درصد درصد خالص خیلی کم ۲۲ ۱۸٫۳ ۱۸٫۳ کم ۳۶ ۳۰٫۰ ۳۰٫۰ متوسط ۳۴ ۲۸٫۳ ۲۸٫۳ زیاد ۲۸ ۲۳٫۳ ۲۳٫۳ جمع ۱۲۰ ۱۰۰٫۰ ۱۰۰٫۰

“دزدی دریایی باعث کاهش ریسک شرکت های بیمه در بیمه کردن بعضی کشتی های حامل کالا (کشتی های تجاری بزرگ) نمایند.”

 

جدول۴- ۱۲ : دزدی دریایی وکاهش ریسک پوشش کالا برای کشتی های بزرگ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فراوانی درصد درصد خالص خیلی کم ۲۳ ۱۹٫۲ ۱۹٫۳ کم ۳۳ ۲۷٫۵ ۲۷٫۷ متوسط ۳۵ ۲۹٫۲ ۲۹٫۴ زیاد ۲۵ ۲۰٫۸ ۲۱٫۰ خیلی زیاد ۳ ۲٫۵ ۲٫۵ جمع ۱۱۹ ۹۹٫۲ ۱۰۰٫۰ بی پاسخ ۱ .۸ جمع ۱۲۰ ۱۰۰٫۰

“دزدی دریایی باعث افزایش تقاضا برای خرید بیمه نامه باربری می شود .”

 

گفتار دوم – ماهیت و جایگاه قوانین و قراردادهای نمونه (استاندارد)

 

رسیدن به وحدت حقوقی در معاملات بین ­المللی که بالتبع ناشی از وحدت حقوقی در سطح بین ­المللی است از دو طریق محقق می­گردد:

 

الف)انعقاد معاهدات و پیوستن به کنوانسیون­های بین ­المللی

 

ب)پذیرش مقررات یا قراردادهای نمونه از سوی تجار، شرکت­ها و مؤسسات

 

البته عده­ای از کشورها نیز به تدوین (مجموعه قوانین تجاری بین ­المللی) نموده ­اند که از آن جمله ‌می‌توان به کشور چکسلواکی اشاره نمود که اولین کشوری بود که چنین مجموعه قوانینی را تصویب نمود. در این کشور، حقوق تجارت بین ­المللی بنابر قانون شماره ۱۹۶۳/۱۰۱ تحت عنوان روابط حقوقی در مناسبات تجاری بین ­المللی، مصوب ۴ دسامبر ۱۹۶۳ که کد تجارت بین ­المللی نیز خوانده می شود، تدوین گردیده است. در حقیقت این اولین قانون تجاری بین ­المللی جهان که مشتمل بر ۷۲۶ ماده است، قسمت اعظم مقررات حقوق تجارت بین ­المللی را بیان می­ کند. این قانون هم شامل مقررات عمومی و هم شامل قواعد ویژه­ای ‌در مورد قراردادهای کلاسیک چون بیع، مشارکت، وکالت، کمیسیون، دلالی و…، قراردادهایی که بر اساس مبادلات بازرگانی بین ­المللی به وجود آمده مانند قرارداد وصول اسناد بانکی، قرارداد ضمانت بانکی و قرارداد کنترل نیز گنجانده شده است. ۱۳ سال پس از آن کشور آلمان اقدام به تصویب قانون تجارت بین ­المللی نمود که در فصل پنجم به بعد آن ‌در مورد قراردادهای تجاری بین ­المللی، محتوای آن­ها، تغییر طرفین قرارداد، ضمانت­های اجرای آن­ها، تخلف از آن­ها و فسخ آن­ها سخن به میان آورده است. و پس از آن کشور­هایی چون لهستان و رومانی نیز اقدام به تصویب این دست قوانین نمودند.^[۹۲]

 

هر چند ضوابط عینی و اصل حاکمیت اراده با توجه به ویژگی­ها و کارکرد خود می ­توانند در تعیین قانون مناسب بر قراردادهای بین ­المللی بسیار مؤثر واقع شوند؛ لیکن اوضاع و احوال کنونی در سطح جامعه جهانی بیانگر این واقعیت است که حتی زمانی که طرفین با توجه به اصل حاکمیت اراده، قانون مناسب با قرارداد خویش را تعیین می­نمایند این انتخاب و گزینش با محدودیت­های جدی روبرو ‌می‌باشد، نخست به دلیل وجود سیستم­های حقوقی متعدد و متفاوت در دنیا که به جهت ماهیت و محتوای خود سبب پیدایش قوانین گوناگونی می­گردند، که این مسئله دستیابی و اعمال قانون مناسب را پیچیده و مشکل می­ نماید. این موضوع حتی در مواردی که قاضی با اعمال ضوابط عینی در صدد کشف و اعمال قانون مناسب ‌می‌باشد نیز مصداق دارد و قاضی را در برابر همین مشکل قرار می­دهد. دوم: که در واقع ناشی ازمسئله قبل ‌می‌باشد؛ چرا که انتخاب قانون مناسب از میان قوانین متعدد و سیستم­های حقوقی مختلف به طور حتم نیازمند وجود و حضور کارشناسان و متخصصان حقوقی به ویژه حقوق بین ­الملل خصوصی که اشراف و آگاهی کامل بر محتوا و ماهیت و وجود این سیستم­ها و قوانین داشته باشند، ‌می‌باشد. و معمولا از یک سو تجار و بازرگانان چنین نیازی را حداقل تا بروز اختلاف ضروری نمی­دانند و از سوی دیگر دسترسی به چنین متخصصانی به آسانی امکان­ پذیر نمی ­باشد.^[۹۳] با عنایت به مسائل مطروحه باید اذعان داشت که ناگزیر از تبیین و تعریف ملاک و معیارهای معین و مشخصی هستیم که بر اساس آن اگر امکان از بین بردن تعارض قوانین ‌در مورد قانون مناسب میسر نشود حداقل سختی و پیچیدگی­های دستیابی به آن را کاهش داده و به حداقل ممکن برساند. از این رو به نظر می­رسد که بایستی هم در سطح داخلی، کشورها با تقنین قوانین مناسب نسبت به حل این معضل اقدام نمایند و در جامعه بین ­المللی نیز این عقل جمعی به وجود آید که بر اساس این ضرورت مشترک وفاق جمعی حاصل شده و برای رفع آن اقدام شود.

 

اقداماتی که در قالب کنوانسیون­های رم یا لوگانو انجام گرفته از جمله اعمال مناسبی است که می ­تواند نقش مؤثر و بسیار مثبتی را در زمینه تعیین قانون مناسب ایفا نماید.اگر چه اصل تساوی و استقلال دولت­ها مانع از این خواهد بود که مفاد این کنوانسیون­ها را بر آن­ها تحمیل نمود لیکن بایستی تمام دولت­ها در جهت حل این مسئله که با توجه به ویژگی جامعه جهانی که در دنیای معاصر واهمیت انعقاد قرارداد­های بین ­المللی،و رشد فزاینده آن­ها اهمیتی صد چندان دارد، اقدامی مؤثر به عمل آورند.برای به غلیان درآمدن احساس جامعه جهانی برای اجماع در تبیین راه حل مشخص و قطعی برای تعیین و اعمال قانون مناسب قراردادهای بین ­المللی، نقش علمای حقوق بین ­الملل به طور قطع مؤثر خواهد بود.اما تا رسیدن به مرحله ایده­ال به شرح مذکور، پیروی از قوانین مدل که در حال حاضر تقریبا دسترسی به آن­ها کار مشکلی نیست،راه حل مناسبی برای رفع تعارض ‌در مورد قانون مناسب بر قرارداد­­­ها ‌می‌باشد.اگر چه وضع قوانین مناسب،صریح و روشن و به دور از هر گونه ابهام یا اجمال، می ­تواند تا رسیدن به نقطه ایده­ال و بسیار مطلوب در سطح بین ­المللی، بسیار مفید و کارساز باشد.^[۹۴]

 

علاوه بر این، وظیفه حقوق ‌دانان به ویژه در سطح بین ­المللی، صرفا به متحدالشکل نمودن قوانین ختم نمی­ شود، بلکه اقدام به تفسیر مشابه و مراعات آن از طرف همه کشور­ها به نحوی هماهنگ نیز ضرورت دارد. در اثناء تفسیر مواد کنوانسیون­ها باید ‌به این امر مهم توجه داشت که با تکمیل قواعد مربوط به تجارت بین ­الملل و انجام اصلاحات لازم، آن­ها را در جهت هماهنگی هرچه بیشتر با زندگی روزمره جهانی و عندالاقتضاء پیشتازی در حل مشکلات مستحدثه یاری نمود.^[۹۵]

 

این خصیصه­ای متداول از اقتصاد مدرن تولید انبوه است که قراردادهای صنعتی، توزیع و تحویل محصولات و خدمات به وسیله شروط و قیود استاندارد یک طرف قرارداد حاکم گردند.^[۹۶] و این شروط و قیود که در بسیاری از مواقع به صورت قراردادهای نمونه بروز ‌می‌کنند همان قراردادهایی هستند که از سوی تجار، شرکت­ها و مؤسسات تجاری مورد قبول بوده و ماهیت، ضرورت و منافعی همانند قوانین نمونه که در بالا به تفصیل به معرفی آن­ها پرداختیم را دارا می­باشند و به جهت جلوگیری از تطویل کلام از توجیه مجدد وجود آن­ها می­پرهیزیم و برآنیم تا در گفتار پنجم مفصلا به معرفی انواع آن­ها بپردازیم.

 

گفتار سوم – مزیت های استفاده از قراردادهای استاندارد یا نمونه

 

اولین نکته­ای که در جهت روشن نمودن ذهن در تبیین ترویج و همه­گیر شدن این قراردادها در دنیای بازرگانی اشاره نمود این است که امروزه استفاده از قراردادهای استاندارد رواج بسیاری یافته، به صورتی که برخی نویسندگان ادعا نموده ­اند بیش از ۹۰درصد قراردادهای انعقاد یافته از طریق قراردادهای استاندارد انجام می­پذیرد.^[۹۷] قرارداد­های ساخت کارخانه ­ها و تأسیسات در خارج به طور معمول به شکل فرم­های نمونه منعقد می­شوند که با مقتضیات معامله مورد نظر تطبیق داده ‌شده‌اند.^[۹۸]