“
برخی دیگر از حقوق دانان معتقدند که جعل و تزویر به معنای تغییرحقیقت است ولذا زمانی که نوشته خلاف واقع نباشد بلکه مشتمل بر امور حقیقی باشد، جعل محقق نشده است از جمله آقای شاه باغ در این زمینه معتقدند: «چنانچه شخصی از دیگری طلب کار باشد و هیچ گونه دلیلی برای مطالبه از او در دست نداشته باشد اعم از اینکه اساساَ نوشته ای نگرفته یا گرفته ولی گم کرده و معادل همان بدهی نوشته ای به نام وی تهیه کند یا بسازددر چنین صورتی هر چند جعل کردهاست ولی چون مخالف حقیقت نیست اثار جزایی برآن مترتب نخواهد شد زیرا جاعل در این مورد برای احقاق حق خود متوسل به ساختن ورقه شده است ۱.[۴۰]
همان طور که در بالا ذکر شد« محاکم فرانسه چنین عملی را جعل می دانند: مثلا دیوان تمیز به موجب رأی مورخ ۱۳ مه ۱۸۳۱ خود چنین نظر داده است: بدهکاری که پس از پرداخت دین، بدهی خود را از طلبکار پس نگرفته و رسیدی دیگری دایر بر دریافت طلب به امضای طلبکار بسازد جاعل محسوب می شود.۲شعبه دوم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۱۵۰۲ مورخ۱/۷/۱۳۱۸ چنین رأی داده است : «صرف متقلبانه بودن مندرجات یک نوشته و سند موجب مجعول بودن آن نیست بلکه وقتی جعل محقق است که نوشته متقلبانه ایفا کننده مطلبی باشد که حقیقتا وجود ندارد.۳ یکی دیگر از حقوق دانان در این خصوص نظر جالبی دارند.
ایشان معتقدند:« در مورد بدهکاری که قرضش را پرداخته و رسید نگرفته و بعد رسیدی از طرف طلبکار خود بسازد …ممکن است ادعا شود که هر چند در اینجا سندی تهیه شده است ولی چون مخالف حقیقت نیست و مرتکب برای احقاق حق خود متوسل به جعل ورقه شده است آثار جزایی بر آن مترتب نمی باشد . ولی در اینجا باید توجه کرد که فرق است بین منبع حق و وسیله اثبات آن . این موارد از مصادیق جعل میباشد۴.
این نظر از این جهت که وجود حق و دلیل اثبات حق را ۲ چیز متمایز از یکدیگر دانسته قابل نقد است در حالی که با توجه به معنی حق که متضمن به همراه بودن دلیل اثبات آن هم است نمی توان این دو را جدا از هم دانست به عبارت دیگر کسی که از نظر حقوقی حقی دارد دلیل اثباتش را نیز به همراه دارد و الا حق بدون دلیل، ادعایی بیش نیست .
این اختلاف نظرات تا زمان تصویب قانون تعزیرات در سال ۱۳۷۵ ادامه داشت. در این سال ، قانون گذار با حذف عبارت «بر خلاف حقیقت » از متن ماده ۵۲۳، موجب بروز شبهات جدیدی در این زمینه گردید. بعضی از حقوق دانان معتقد بودند که :« قانون گذار با حذف عبارت بر خلاف حقیقت مذکور در صدر ماده ۲۰ قدیم قانون تعزیرات به بحثها و اختلاف نظر هایی که قبلاَ چه در مراجع رسیدگی و جه در محافل تحقیقاتی در مورد عنصر خلاف حقیقت بودن شی مجعول به عنوان یکی از شرایط تحقق بزه جعل وجود داشت و در نتیجه به طرح طئوری حقیقت درجه اول و حقیقت درجه دوم انجامیده بود پایان دادو چنین به نظر میرسد که به موجب قانون جدید همان قدر که سندی متقلبانه ساخته شود و امکان اضرار غیر نیز در آن وجود داشته باشد جعل خواهد بود حتی اگر مفاد و مضمون آن خلاف حقیقت نباشد۱.این نظریه و نظرات مشابه آن چندان درست به نظر نمی رسد .چرا که عنصر خلاف حقیقت یا خلاف واقع بودن ، یک عنصر اختصاصی در جعل است و بدون تحقق این عنصر جرم جعل نیز واقع نمی شود و حذف این عبارت از متن قانون تغییری در این زمینه به وجود نمی آورد. چرا که قانون گذار با حذف این عبارت از ماده ۵۲۳، عبارت دیگری به متن اضافه نمود و آن عبارت « به قصد تقلب» بود . به این معنا که عنصر متقبانه بودن، یکی از خصوصیات فعل در جرم جعل میباشد.متقلبانه بودن به معنای خلاف قانون ، خلاف توافق، و بالاخره اصطلاحا خلاف واقع بودن میباشد.واقع این است که تغییری داده نشده است، پس زمانی که به نحوی از انحاء تغییر داده می شود خلاف واقع و به عبارت دیگر متقابانه میباشد . بنا براین خلاف واقع بودن خصوصیت فعل است و منظور از متقلبانه بودن ( به قصد تقلب) در قانون ، خلاف واقع بودن است.۲ البته باید یاد آور شد که خلاف واقع بودن ، یکی از چند عنصری است که از متقلبانه بودن فعل در جرم جعل در یافت میگردد و عناصر و ویژگیهای دیگری نیز وجود دارند که از خصوصیات فعل در جرم هستند و در مفهوم تقلب در یافت میگردند .اما نکته ای که اهمیت زیادی دارد این است که شرط تحقق خلاف واقع بودن یا قلب حقیقت صرفا این نیست که سازنده مهر دروغی را در مهر وارد کرده باشد بلکه برای تحقق جعل لازم است که سازنده مهر یا کسی که ساختن مهر یا نوشته حسب نظر وی انجام شده غیر از آن شخصی باشد که مهر ادعا میکند، برای روشن موضوع ، مثالی را که قبلا ذکر شد دوباره بررسی میکنیم.
شخصی قرضی از دیگری طلبکار است و هیچ گونه دلیلی برای مطالبه طلب خود در دست ندارد، به همین خاطر نوشته ای به نام بدهکار و معادل طلب خود تهیه کرده و امضاء میکند . با توجه به قاعده فوق این عمل جعل محسوب می شود ، چرا که سند ادعا میکند که سازنده وی شخص طلبکار است ۳با توجه به این قاعده می توان گفت که اگر سازنده مهر ، همان شخصی باشد که مهر ادعا میکند ، در این [۴۱]صورت دیگر اهمیتی ندارد که مطالب موجود در مهر دروغ است یا راست و آیا مطالب موجود با واقعیت همخوانی دارد یا خیر. بنا براین صندوق دار بانکی که در فهرستی که برای خود تنظیم کرده برخی از وجوه را وارد نمی کند یا پس از وارد کردن آن فقرات را پاک کرده وآن وجوه را تصاحب میکند جاعل محسوب نمی شود .اما اگر همین شخص پس از امضای فهرست وجوه واریز شده توسط رئیس شعبه در آن دست برده و برخی از فقرات را حذف کند ، جاعل محسوب می شود۱ .[۴۲]چرا که در حالت اول نوشته موجود ادعا میکند که سارنده آن نویسنده آن صندوقداربانک است و این ادعا مطابق با واقع است ولی در حالت دوم چنین ادعایی از سوی سندخلاف واقع میباشد.همچنین اگر شخص بعد از دادن لایحه وبعد از جلسه دادرسی و صدور حکم بر اساس آن لایحهدر نوشته خود دست ببرد جعل محسوب می شود چرا که بعد از اعمال نظر قاضی در سند، سند مذبور چند طرفه محسوب می شود که عبارت است از شخص و قاضی میباشد. بنا براین اگر شخص بدون اجازه دادگاه تغییری در سند ایجاد کند جرم جعل محقق می شود .
در تأیید مطالب فوق یک رأی از آرای صادره از دیوان عالی کشور را ذکر میکنیم:
“